В Большом юридическом словаре (Большой юридический словарь 1998: 439) указывается, что в современных развитых странах обычное право существенного значения не имеет и продолжает играть весьма значительную роль лишь в наиболее отсталых странах Азии, Африки и Океании. Такая пренебрежительная оценка обычного права свидетельствует о том, что в настоящее время в юридической сфере значение и роль обычного права продолжает необоснованно принижаться. Вместе с тем совершенно очевидно, что в современном мире обычное право далеко себя не изжило. Более того, есть основания утверждать, что обычное право обретает новое качество. Именно поэтому вызывают интерес исследования по юридической антропологии, связанные с обычным правом.

На разных этапах исторического развития России вопросам обычного права уделялось далеко не одинаковое внимание. В конце XIX - начале XX столетия в Российской империи законодательство и юридическая наука рассматривали обычное право как весьма важную часть правовой системы. В СССР, по существу, обычное право как таковое не признавалось. Широко бытовало мнение о том, что обычай не является правовой нормой (Юридический справочник 1973: 340). После распада СССР в Российской Федерации обычное право постепенно, хотя и не очень последовательно, начинает вновь признаваться частью правовой системы.

В наши дни при рассмотрении вопросов обычного права исследователи уделяют недостаточное внимание оставленному нам правовому наследию Российской империи, хотя оно настолько богато, что позволяет ответить на многие возникающие сейчас вопросы. Дореволюционная юридическая литература к источникам права относила как закон, так и обычное право, предпринимались и достаточно успешные попытки обобщить правовой материал, касающийся обычного права (Якушкин 1899; Обычное право 1908 - 1910). Изучение обычного права инородцев современные исследователи начинают, как правило, с Устава об управлении инородцев, подготовленного известным общественным деятелем М. М. Сперанским. Дореволюционная же юридическая наука пыталась изучить указанную проблему, начиная с древнейших времен.

Справедливо отмечалось, что первоначально народы нашей страны жили по своим местным обычаям - "имяху бо обычаи свои и закон отец своих и предания, кождо свой норов". Лишь постепенно принимаемые государственной властью законы стали их заменять. В XVIII столетии при господствующей убежденности во всемогущество законодателя за обычным правом не признавали значения совсем. Только когда корифеи зарубежной юридической науки К. Ф. Савиньи и Г. Пухта обосновали значение обычного права, его стали признавать полноценным источником права (Шершеневич 1995: 36 - 37). Иначе говоря, в Российской империи и в других странах Западной Европы правовая мысль об обычном праве генерировалась на одних и тех же началах.

До революции обычное право изучалось как самостоятельное юридическое явление. На общетеоретических и общих законодательных положениях об обычном праве рассматривалось обычное право инородцев, крестьян и др. Обычное право принято было отграничивать от заведенного порядка и от обрядов, которые либо могли не выполняться по усмотрению сторон, либо вовсе не имели юридического значения. Существовало мнение, что, хотя Свод законов Российской империи (здесь и далее идет речь об издании 1906 г.) прямо не называет обычное право юридическими нормами, Сенат исходит в своей деятельности именно из такого понимания обычаев.

Павел Николаевич Павлов - главный советник департамента государственно-правового управления президента Российской Федерации (г. Москва).

стр. 24

Выражалась данная позиция следующей формулой: "обычай живет в сознании народа, как закон".

Условием применения обычного права опять же Сенат объявлял его повторяемость. Свод законов также допускал применение обычного права, исходя из того, что оно может считаться материальным и процессуальным правом.

Обычное право, по мнению ученых того времени, определяет права и обязанности его участников, поэтому может применяться путем прямого, непосредственного правового регулирования (материальный признак). В то же время иногда оно может применяться только в случаях, прямо указанных в законе (формальный признак). Можно привести следующий пример. В т. X Свода законов (ст. 90) применительно к бракам нехристиан между собой указывается, что каждому племени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона, или по принятым обычаям, без участия в том гражданского начальства или христианского духовного правительства. Подобного рода ссылок на обычаи, в том числе инородцев, имеется в Своде законов превеликое множество. В частности, в Положении об инородцах (изд. 1892 г.) предусматривается рассмотрение ряда дел между кочевыми и бродячими инородцами по их обычаям (ст. 75, 86, 237 и др.).

Вообще особенностью состояния кочующих и бродячих инородцев объявлялось наличие особых обычаев (ст. 136 Положения об инородцах).

Очень скрупулезно исследовался вопрос о соотношении применимости закона и обычного права. Существовала позиция, что закон имеет приоритет над обычным правом, но и была позиция, обосновывающая возможность отмены закона обычным правом (последней придерживался выдающийся цивилист Д. И. Мейер).

Рассмотрение дореволюционного опыта применения обычного права позволяет утверждать, что оно отличается высокой степенью проработанности. Изучались как общие вопросы обычного права, так и отдельные его аспекты. При этом на общих положениях применения обычного права строилось применение обычного права инородцев. Сами обычаи инородцев оценивались в их многообразии, на основе учета как этнических, так и других оснований. Обычное право исследовалось не только на уровне общей теории права, но и в отдельных юридических сферах, например, в гражданском и уголовно-процессуальном праве.

В наше время законодательство и юридическая наука пока еще уделяют недостаточно внимания проблеме обычного права как самостоятельного юридического явления. В законодательстве появились упоминания о необходимости применения в юридической практике обычаев, однако они не приобрели реальной правовой значимости. Работы А. И. Ковлера, В. А. Кряжкова, Н. И. Новиковой и некоторых других авторов создают ту теоретическую базу, основываясь на которой в нашу юридическую сферу, несомненно, вернется обычай как регулятор отношений и займет подобающее ему место. Вместе с тем сложность рассматриваемой темы и все еще сохраняющейся среди многих юристов скептицизм в отношении обычного права позволяют предположить, что мы находимся все еще в начале пути. Однако сама постановка вопроса о месте обычаев в нашей правовой повседневности и рассмотрение его в такой научной дисциплине как юридическая антропология внушают оптимизм. Ясно одно - законодательство и юридическая наука не смогут остаться безучастными к проблемам, связанным с возрождением обычного права как источника права.

Литература

Большой юридический словарь 1998 - Большой юридический словарь. М., 1998. Обычное право 1908 - 1910 - Обычное право: Матер. для библиографии обычного права. Вып. 1 (2-е изд.), 3 - 4. М., 1908 - 1910.

стр. 25

Шершеневич 1995 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию1907 г.). М., 1995.

Юридический справочник 1973 - Юридический справочник. М., 1973.

Якушкин 1899 - Якушкин Е. И. Обычное право русских инородцев: Матер. для библиографии обычного права. М., 1899.

Permanent link to this publication: